内容提要✿★：近年来✿★，不断出新的商业逻辑与相对保守的法律逻辑之间的冲突日益激烈✿★。法官在新类型案件的审理中如何妥当化解二者的冲突✿★，作出符合商业实际✿★、现实需求的妥当裁判✿★，值得深入思考✿★。本文从两个网络侵权典型案例出发✿★，对商业逻辑与法律逻辑的关系厘定✿★、在各审判领域中冲突的具体表现以及可能的消解路径等问题进行了探讨✿★。法官在处理新类型案件时✿★，必须认真思考案件表面背后隐藏着的商业逻辑✿★，因应实践需求而非削足适履地进行法律解释和司法裁量✿★。法官应注意秉承司法谦抑原则✿★，最大限度地尊重商业自治✿★；在复杂的社会系统中把握法律✿★，多渠道了解商业逻辑✿★；以法律规范为抓手✿★，妥当地进行法律解释和效果预测✿★；文书撰写采用个案化论证方式✿★，避免提出普适原则✿★。

　　随着科技的发展✿★、商业模式的创新✿★，不断出新的商业逻辑与相对保守的法律逻辑之间冲突日益激烈✿★，并越来越多地体现在法院审理的各类新型案件中✿★。如在以下两起案件中✿★，法官的不同裁判思路就凸现了两种逻辑思维方式的冲突✿★。

　　案例1✿★：当用户启动搜狗手机浏览器✿★，将搜索栏搜索引擎设置为百度搜索并输入关键词时✿★，搜狗公司在下拉提示框显著位置放置多条指向搜狗网的下拉提示词✿★，点击直接访问搜狗公司服务✿★。百度公司主张搜狗公司流量劫持✿★、造成用户混淆✿★，构成不正当竞争✿★。一审法院认为✿★，搜狗公司在浏览器中提供搜索提示词服务✿★，属经营自主权范畴✿★，其有权决定顶部栏浏览建议中所展示的内容和排列方式✿★。将垂直结果导向自营网站的做法✿★，是在利用用户使用浏览器的机会吸引用户体验自己的服务✿★，不属于流量劫持✿★。但搜狗浏览器的设置方式不妥✿★，当用户选择百度作为预设搜索引擎而浏览器顶部栏左侧显示百度图标时✿★，用户点击垂直内容却进入搜狗网站✿★，整个过程中百度图标始终处于顶部栏显著位置✿★。这种使用百度图标却未调用百度搜索引擎功能的显示方式会造成混淆✿★，构成不正当竞争✿★。二审维持原判✿★。[1]

　　案例2✿★：甲公司享有某剧的独家信息网络传播权✿★，用户在乙公司影视APP中可点击观看该剧✿★，甲公司以侵犯信息网络传播权为由诉至法院✿★。一审法院认为✿★，综合考虑独家信息网络传播权人分销授权的商业逻辑✿★、影视聚合平台经营获利的商业逻辑✿★、聚合平台是否仅提供单纯链接服务✿★、盗链的非法性及主观过错等情况✿★，乙公司破坏技术措施进行盗链✿★，实现了在聚合平台上向公众提供作品的替代效果✿★，构成侵权✿★。二审法院认为✿★，信息网络传播行为指向的是初始上传行为✿★，服务器标准作为信息网络传播行为的侵权认定标准最具合理性✿★。乙公司提供深层链接的行为不构成侵犯信息网络传播权✿★，二审遂作出改判✿★。

　　以上两个案件均涉及网络新型商业模式✿★、商业行为的合法性判断问题✿★，商业逻辑和法律逻辑的冲突在其中得以淋漓尽致地体现✿★。第一个案件中✿★，法院尊重了网络公司争夺商业机会的商业逻辑而没有认定流量劫持✿★，但也坚持了法律逻辑✿★，认定搜狗公司使用百度图标的特定展示方式会导致混淆✿★。法院这种对商业逻辑和法律逻辑的平衡把握✿★，受到赞誉✿★。第二个案件中✿★，一审法官更侧重对商业逻辑的考虑✿★，考察了独家网络传播权分销授权✿★、影视聚合平台获利的商业逻辑后✿★，认为破坏技术措施是手段✿★，使用户获得作品是目的✿★，被告行为产生了替代性提供效果✿★，进而运用文义解释✿★、经济分析等方法✿★，认定被告侵权✿★。二审法院则从信息网络传播权的定义入手公海赌赌船710✿★，展开服务器标准是侵权唯一判断标准的论证✿★，更多强调法律的可预测性✿★，而忽略了盗链新技术给各方利益关系人造成权益失衡的巨大冲击✿★，以及对此进行著作权法调整的必要性✿★。笔者认为✿★，一✿★、二审的不同思路✿★，实质是法官面对新技术✿★、新商业模式对法律提出的挑战时✿★，如何处理商业逻辑与法律逻辑之间冲突产生的分歧✿★。

　　从以上两起案件中我们看到✿★，在知识产权这种商业色彩浓重的领域✿★，同样存在商事审判领域中的常见现象✿★：商人以商业逻辑为名✿★，法官以法律逻辑为名✿★。法官是否只须遵循法律逻辑办案就可✿★，不必考虑商业逻辑？笔者认为✿★，理同出于一元✿★，道并行而不悖✿★。从更广阔而非仅限于商事审判的视角✿★，反思法官在裁判与商业活动密切相关的新类型案件时✿★，如何厘正商业逻辑与法律逻辑之间的关系✿★，求得更妥当的裁判结果和更广泛的社会认可✿★，具有很强的实践意义✿★。

　　商业逻辑是企业✿★、商人通过一连串的商业运作来达到营利目的的客观规律✿★、思维方法✿★，其出发点是营利即获取利润✿★。对商人而言✿★，人心即市场✿★，营利是王道✿★。商人动用所有的聪明才智✿★，来发现✿★、培育商机✿★，生产✿★、提供商品和服务来契合人的心理和生理需求✿★，获取超额利润✿★，谋求“道德最小化✿★，利益最大化”✿★，这就是商业逻辑✿★。商业逻辑常常与对人性的体察密切联系✿★，甚至商人会围绕人性的弱点如虚荣✿★、贪婪✿★、懒惰等来开展商业逻辑的设计✿★。一般认为✿★，商业逻辑包括三个层次✿★：商业价值✿★、商业价值观（商业模式）✿★、核心竞争力✿★。当前互联网繁荣的背后✿★，很大程度上是商业逻辑✿★、商业模式的出新乃至颠覆性创新✿★，在“互联网+重构”的商业环境下✿★，商业逻辑正发生着变化✿★。[2]读懂商业语言✿★，了解商业世界的逻辑规则✿★，是商海竞争取胜的关键✿★，也是法院正确审理与商业密切相关案件的前提✿★。

　　法律逻辑是指供法律工作者完成从制定法（包含习惯法）所包含的一般性指令中推导出适用于个案的准则的方法论工具或智力手段[3]✿★，即根据法律规范和精神来观察✿★、分析和解决社会问题的思维方法或规律规则✿★。它不仅强调逻辑本身饭岛爱✿★，还强调其中的价值判断因素✿★，是逻辑思维✿★、经验判断和价值判断等思维方式的全面结合✿★。[4]法律逻辑的出发点是对权利义务的考察✿★，解决法律推理的正当性判定和目的✿★、价值推导问题✿★，[5]实质是法律适用中的法律思维方法和思维技巧✿★。[6]虽然美国大法官霍姆斯曾言✿★，法律的生命不在于逻辑而在于经验✿★，但不可否认✿★，法律人特别是法官在适用法律解决个案纠纷时✿★，通常借助法律逻辑来开展工作✿★，法律工作强烈依赖法律逻辑而须臾不可脱离✿★。法律逻辑就像法律思维的“一把锋利的剃刀”✿★，[7]将无法得到证立的结论剃除✿★，促进正确结论的达成✿★，是通往司法理性的工具✿★。

　　商业逻辑与法律逻辑都是遵循一定的逻辑方法✿★、思维技巧来发现✿★、思考社会体系中的规律✿★、规则✿★，都具有方法论工具性质✿★；都是人理性思考的产物✿★，都需要对人性✿★、社会的深入体察✿★。一般而言✿★，商业逻辑更灵活✿★、更具实质性和创造性✿★，对法律逻辑有更强的决定性✿★，而法律逻辑相对保守✿★，更强调形式性✿★，也会反作用于商业逻辑的调整与塑造✿★。司法实务中✿★，商业问题和法律问题常常交织在一起而难以分开✿★，诉至法院的商业纠纷中✿★，经常除法律规则外✿★，还暗含自成体系的商业规则✿★。而所有商业问题的解决饭岛爱✿★，到最后都要落实为法律上的权利义务问题✿★，因此法官在纠纷解决中✿★，必须在了解✿★、尊重商业逻辑的前提下✿★，贯彻法律逻辑的一致性✿★，多采用实质性而非形式化思考的方式✿★，努力实现商业自由与法律秩序的有机统一✿★。

　　商业逻辑与法律逻辑之间亦存在明显差异✿★。商业逻辑以营利与否等商业考量作为思考的出发点✿★，更侧重营利✿★、效率的考量✿★，追求交易的安全✿★、迅捷✿★、可靠✿★。[8]它不在乎法律体系的公平✿★、秩序等价值✿★，而强调当法律与外在商业价值发生冲突时✿★，以商业价值作为判断的最终依据✿★，从而以商人的经验✿★、价值观来寻求法律的支持✿★，常会为了追求营利✿★、效率而谋求颠覆✿★、解构法律逻辑✿★。商人的趋利性使他们在思考问题时✿★，首先会围绕成本✿★、收益✿★、市场份额等商业考量进行决策✿★，是否合法是第二位的考虑因素✿★。特别是在商业创新一马当先✿★、法律规定相对滞后的互联网领域✿★，商人们更是首先思考怎样做大做强✿★、抢占先机和市场✿★，法律上的风险考虑均是放在商业效益考虑之后的✿★，只要违法的成本小于守法的获利✿★，商人们总是乐于✿★、敢于做“第一个吃螃蟹的人”✿★。而法律逻辑则首先思考法律的相关规定公海赌赌船710✿★，在法律没有规定的情况下✿★，再探求法律的目的✿★、原则✿★、精神✿★，以法律理论作为依托✿★，借助推理✿★、演绎等方法✿★，给出针对具体事实的法律结论✿★。商人冲锋在商业最前沿✿★，常常贬损法律工作者瞻前顾后✿★，总是顾忌法律风险而无法成事✿★；而法律人常忧思于法律风险✿★，热衷于对新的商业想法喊“NO”却难以提供可行的法律方案✿★。商人与法律人之间难以相互了解✿★，归根到底是商业逻辑和法律逻辑不同造成的（见图1）✿★。

　　就法官而言✿★，其运用法律逻辑的目的是妥善解决社会中形形色色的问题✿★，但社会生活中✿★，法律并不具有绝对的普适性✿★，并非一切社会问题都能转化为单纯的法律问题✿★，商业规则在社会中发挥着更大的作用✿★。司法裁判要有效发挥社会控制作用✿★，需要适当的社会心理来支持公海赌赌船710✿★，因此法律逻辑只有获得商业逻辑的认同✿★，才能在大众心理中生根发芽✿★，更好地发挥作用✿★。故法律逻辑需要尽可能兼顾法律精英与相关大众包括商人的视角✿★，提供同时呈现法律专业判断与商业常识性见识的空间✿★，尽量在法律规范和人情物理✿★、商业规则之间取得平衡饭岛爱✿★。不少商业争议的解决✿★，并非根据简单的法律条文进行逻辑推理就能完成✿★，还须借助于不同于法律规则的商业规则的作用✿★，如法官单纯以概念推演✿★、形式逻辑等方法进行法律适用而违背商业逻辑✿★，可能会极大损害经营自由和商业竞争秩序✿★。笔者认为✿★，经济基础决定上层建筑✿★，法律逻辑必须首先尊重✿★、了解商业逻辑的存在及其合理性✿★，同时又必须保持法律体系的内在秩序✿★，强调公正✿★、秩序等法律底线价值✿★。由于认识的局限✿★、对商人的偏见✿★，司法者有时难以充分认识商业逻辑对法律适用的重要影响以及法律逻辑的局限性✿★，导致单纯适用法律逻辑处理案件的结果偏离商业现实✿★，甚至产生极大负面影响✿★。特别是互联网环境下✿★，新的商业模式和商业玩法越来越多✿★，有的商业创新具有重要价值和开拓性意义✿★，有的商业创新则是换了新马甲的老骗局✿★。在相关案件中✿★，法官如果对这些新商业玩法背后的商业逻辑✿★、相关产业政策✿★、商业规约不了解✿★，很难透过现象看本质✿★，更无法妥善地进行法律适用✿★。而如果法官不顾这些商业活动中的特殊考虑和合理安排✿★，仅是保守✿★、僵硬地运用法律逻辑进行形式主义的生搬硬套✿★，极易造成充满活力的商业实践与保守僵硬的司法保障之间的鸿沟✿★，损害司法权威✿★。因此法官在处理新类型案件时✿★，必须认真思考案件背后隐藏着的商业逻辑✿★，因应实践需求而非削足适履地进行法律解释和司法裁量✿★，才能作出更妥当的司法裁决✿★。

　　合同效力的判断问题✿★，是司法实践中商业逻辑和法律逻辑冲突的最常见场景✿★。如借贷纠纷中✿★，法官对高额利息约定的合法性进行判断时必须考虑高额利息的商业合理性✿★，避免过度干预当事人意思自治✿★，毕竟只有自己才是自身利益的最好判断者✿★。[9]商人常常愿意为获取高收益而承担高风险✿★，如不考虑特殊情况而一概将高额利息认定为高利贷✿★，似乎并不公平✿★。但如对“砍头息”✿★、以管理费方式变相收取超高额利息的行为完全放任✿★，又可能导致高利贷对社会秩序的巨大破坏✿★。根据不同的借贷主体划定不同的利率违法分界线✿★，似乎更为合理✿★。如在委托理财案件中✿★，当事人常常约定保底条款✿★，一方意图以此获取相对固定收益并免除市场风险✿★，另一方则意图获取管理费✿★，保底条款实质是双方基于对股市风险✿★、损益预期的考虑而达成的自愿约定✿★，有其合理性✿★。如法院一刀切地认定保底条款无效✿★、合同无效✿★，可能导致越俎代庖✿★，未必能取得最好的法律效果✿★。而区分不同的委托理财合同类型如金融机构理财和民间委托理财✿★，并就不同情形的委托理财保底条款效力进行类型化研究✿★，赋予不同的效力✿★，可更精细地平衡商业逻辑与法律逻辑之间的矛盾冲突✿★，是更妥当的裁判思路✿★。又如✿★，是将抢注域名倒卖获利的行为认定为有效✿★，还是认为这导致域名注册服务蜕变为追求经济利益的工具✿★，扰乱域名服务和管理秩序而属于无效合同✿★，也需要法院在商业逻辑✿★、法律逻辑之间仔细斟酌✿★。

　　违约金和损害赔偿数额确定方面✿★，也常常出现商业逻辑与法律逻辑的冲突✿★。商人们基于商业考量✿★，常在合同中自愿设定高额违约金✿★。法官若滥用自由裁量权对违约金进行调整✿★，将使当事人为保证合同履行✿★、基于风险考虑而设置的违约金条款无法实现✿★。守约商人认为双方基于商业经验✿★、风险判断对违约赔偿问题作出了合理安排✿★，法院擅加干预有违商业逻辑✿★，实际是鼓励违约✿★、偏袒违约方✿★、以主观标准粗暴干涉私法自治✿★；违约商人则暗笑承诺可不遵守✿★，以后尽可信口开河✿★。特别是在违约造成的损失巨大但无形✿★、守约对一方意义重大的情况下✿★，法院进行违约金调整的裁判可能适得其反✿★。此类案件中✿★，法官如何在自由和秩序的平衡中进行合理的裁判✿★，既尊重当事人的真实意思表示✿★，避免法律逻辑对商业逻辑的任意干预✿★，形成守约的正向激励✿★，又不致裁判结果显失公平✿★，值得思考✿★。

　　如在商业言论的合法性判断上✿★，最初人们对比较广告采取一刀切的否定态度公海赌赌船710✿★，但后来逐渐认识到✿★，比较广告可有效减少市场认知壁垒✿★，抓住受众注意力✿★，降低市场进入难度✿★，有利于打破垄断✿★、促进竞争✿★。司法认识到这种商业逻辑的合理性后✿★，转而采取了越来越宽松的判断标准✿★。如德国联邦最高法院曾认为✿★，攀附性广告属于寄生虫式的不劳而获行为饭岛爱✿★，本身违反了善良风俗✿★，只在例外情况下才不违法✿★。但近年来✿★，有德国学者提出✿★，攀附性广告原则上应属合法✿★，仅在具有不正当情节的例外情况如✿★，行为人根本不具备攀附性比较的合理理由✿★、利用他人声誉的意图明显处于主导地位时✿★，才构成不正当利用他人劳动成果的不正当竞争行为✿★。[10]法院逐渐认识到✿★，比较广告等商业言论不仅是市场参与者开展竞争的有效手段✿★，也直接关系到公众获取商业资讯的权利以及社会公共利益✿★。不当商业言论可能产生严重负外部效应✿★，但商业言论自由亦具有重要价值✿★，法官必须准确把握侵权构成要件✿★，平衡商业逻辑和法律逻辑的关系✿★，以正确适用法律✿★。

　　在与新技术✿★、新商业模式有关的侵权行为判断上✿★，两种逻辑的冲突表现更为突出✿★，前述两个案例即为例证✿★。这类案件因属首例案件✿★，没有可参照的判例✿★，并具有巨大的示范✿★、引导作用✿★，更需要法官去深入了解新的商业行为背后隐藏的商业逻辑✿★，考察商业惯例✿★、自治规约✿★、产业政策是否存在及其合理性✿★，避免单纯运用法律逻辑进行形式推理得出不当结论✿★，而对新生事物✿★、商业活力造成不当伤害✿★。有人曾指出✿★，法院在不了解互联网技术发展趋势和市场竞争态势的情况下✿★，被迫频繁对涉及新商业模式的不正当竞争案件进行表态✿★、定性✿★，是相当危险的✿★，过于积极介入的司法政策✿★，未必是互联网行业发展的福音✿★。[11]这类案件的审理✿★，需要法官具备可贵的平衡感和洞察力✿★。

　　在公司法✿★、证券法✿★、保险法等商事领域✿★，商业逻辑与法律逻辑的冲突更是常见✿★。如对公司内部事务的干涉问题上✿★，公司管理者作出经营决策时依赖大量信息和商业经验✿★，而法官缺少这些信息和经验✿★，要求其在公司治理方面的判断比久经商海考验的董事更加正确✿★，显然强人所难✿★。英美国家提出商业判断规则✿★，认为即使董事在经营判断上有错误或结果不如预期✿★，如其在行为时是善意✿★、已尽合理注意且系出于公司利益行为✿★，则免于承担法律责任✿★，从而赋予董事广泛的裁量权✿★，合理厘定了商业决策权与司法审查权的作用边界✿★。[12]商业判断规则的实质✿★，是法官回避对商业经营的实质性审查✿★，显示了法院对市场风险和商人理性的司法敬意✿★。又如✿★，资本多数决是公司法中对股东普遍适用的规则✿★，但又确有必要在特定情形下保护异议股东的权益✿★，因此法官必须从商业决策和公司治理结构的角度✿★，判断哪些公司决议✿★、章程修改事项可以通过资本多数决方式解决✿★，哪些绝对不可以✿★，从而消解商业逻辑与法律逻辑之间的冲突✿★。

　　从以上几个例子中我们足以得出结论✿★：仅凭法律逻辑无法妥善解决所有商业问题✿★，仅靠商业逻辑也无法在商业社会确立规则✿★、维护良好商业竞争秩序✿★。对新类型案件✿★，法官不能拒绝裁判✿★，更不能削足适履✿★。正是看到了商业逻辑与法律逻辑的冲突以及消解冲突的必要性✿★，学者们提出了商事裁判思维的概念✿★。商事裁判思维更多追求程序正义✿★、交易安全和意思自治✿★，注重保护商业自由✿★，强调营利✿★、效率✿★、迅捷✿★、安全✿★、可靠✿★，在追求效率的前提下考虑个体的公平✿★，通过寻求商业社会的整体公平来实现个体的相对公平✿★。[13]商事裁判思维更注重对商业活动特有制度设计和商业习惯进行考量的特性✿★，使得它可以有效减少商业实践与法律实践之间的鸿沟✿★，成为消解商业逻辑与法律逻辑之间冲突的纽带（见图2）✿★。

　　笔者认为✿★，法官在处理与商业活动密切相关的新类型案件中✿★，应有意识地运用商事裁判逻辑✿★，遵循以下原则和方法化解商业逻辑与法律逻辑之间的冲突✿★。

　　司法谦抑是指用最少司法介入✿★、最低司法成本来实现最大司法效益✿★，防止司法权过度扩张给私权自治带来损害✿★。自由竞争是商业社会中最有效率的利益分配工具✿★，必须让市场在资源配置中发挥决定作用✿★。法官在与商业密切相关的案件中✿★，应以克制✿★、谦逊的方式介入纠纷的解决✿★，将限制自治的司法干预局限在涉及社会公共利益等必要的情形内✿★，且在其他管制方式失灵或穷尽了其他救济方式而确有必要时才进行干预✿★，并注意干预的必要限度✿★，不超越职权✿★。

　　1．秉持司法谦抑原则✿★，让法律的归法律✿★、市场的归市场✿★。如法官严格把握恶意违背商业道德损害他人合法利益的标准✿★，只在确有必要时才插手干预市场竞争✿★。法官基于对私法自治的尊重✿★，应遏制干涉行为自由的冲动✿★，适当保守✿★、谨慎✿★，只要是不为法律禁止的市场竞争行为✿★，首先应推定是合法的✿★，除非一方能提供证据证明存在违反诚实信用或破坏社会秩序✿★、损害社会公共利益的情况✿★。对于看不清的新事物和需要通过发展逐步解决的问题✿★，不要贸然一棍子打死✿★，要留有余地✿★、循序渐进✿★，为创新和发展留下空间✿★，[14]而不是贸然给出绝对化✿★、不成熟的裁判原则✿★。有学者更进一步指出✿★，法院将与技术应用有关的行为是否正当的问题交由市场自身判断的思路或许更为稳妥✿★。[15]笔者赞同以上观点✿★，认为法官必须适度谦抑以确保判决符合商业惯例饭岛爱✿★、产业政策✿★，有意识地遏制滥用司法权干预商业竞争的冲动✿★，但同时认为✿★，当法院对某些商业逻辑✿★、竞争态势已了然在胸而笃信某些行为确实不当时✿★，该出手时也必须及时出手✿★，毕竟司法裁判具有行为警示及指引作用✿★，及时制止新型不当竞争行为✿★，对网络行业的健康发展也具有重要意义✿★。法院此时必须坚守法律逻辑的底线✿★，及时对商业逻辑的投机性✿★、功利性✿★、破坏性进行纠正✿★，防止出现社会公平✿★、正义底线方面的偏差而导致社会秩序崩溃✿★。

　　2．认真权衡司法对商业事务的介入程度✿★。一方面✿★，由于市场竞争✿★、商人自治存在失灵情况和内在缺陷✿★，司法介入有其必要性✿★，但另一方面✿★，法官在商业知识和经验方面积累不足✿★，如果贸然作出商业方面的判断和建议✿★，反而会损害司法权威✿★，更不必说对商业活动造成伤害✿★。正是基于这种考虑✿★，各国法官们都倾向于保守✿★、谨慎✿★，不愿轻易对商业活动进行司法干预✿★，而倾向于让市场竞争参与者去决定他们的权利义务✿★。笔者认为✿★，法院应最大限度地尊重市场主体的行为自由✿★，有限介入商业判断✿★，如对公司内部事务的干预只能局限于对股东会召开程序和决议实体的合法性进行审查✿★，而不能对其合理性进行裁判✿★，也不能直接作出变更股东会决议的裁判✿★。

　　3．引入比例原则✿★，判断司法干预的必要性和限度✿★。近年来✿★，我国民商法学界越来越认识到✿★，在民商事案件中适用比例原则✿★，可以帮助法官判断干预商业活动的必要性和限度问题✿★。比例原则的核心是手段✿★、目的之间的衡量✿★，[16]是指政府或法院在对基本权利进行限制时✿★，不能采用“用大炮打小鸟”的方式小题大做✿★，而仅能在必要✿★、适当的限度内进行限制✿★，确保限制的结果不会损害基本权利的核心公海赌赌船710公海赌赌船710✿★。比例原则又可具体化为三项原则——适当性原则✿★、必要性原则和衡量性原则✿★。[17]比例原则可在法官处理权利冲突时✿★，帮助其进行价值判断✿★、利益衡量✿★，特别是在涉及新技术✿★、新商业模式引发的案件中✿★，可以发挥定性✿★、定量的分析工具作用✿★，因此✿★，最高法院领导多次强调✿★，在各类知识产权保护中要贯彻比例原则饭岛爱✿★，合理确定不同领域知识产权的保护范围和保护强度（参见最高人民法院副院长陶凯元2016年7月在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话）✿★。

　　社会现实生活不是理性状态下的法律逻辑场景✿★，而是法律✿★、道德✿★、人情世故✿★、历史文化等综合因素盘根错节的复杂状态✿★。[18]因此✿★，法官必须纠正法律万能论✿★，深刻认识商业逻辑对法律逻辑的先天影响和决定作用✿★，在解决涉及商业活动的案件时✿★，不能仅盯着法律“一棵树”而不见社会系统“大森林”✿★。法官必须认识到法律逻辑的局限性✿★，有意识地跳出法律之外✿★，在更广阔的商业背景✿★、更复杂的社会系统中考虑问题✿★、把握法律✿★，着眼点更高些✿★、思路更宽广些✿★，而不是机械地进行逻辑推理✿★，局限于眼前纠纷的解决✿★。

　　1．保持空杯心态而不过度自信✿★。只懂得法律的法官不是好法官✿★，要想审好商事相关案件✿★，法官必须对商业模式✿★、商业逻辑有所了解和体察✿★，秉持空杯心态而不过于自信✿★。

　　2．多渠道积累商业常识✿★，尊重商人智慧✿★。必要的商业知识有助于法官作出切实可行的司法裁判✿★。法官应注意平时的积累✿★，在基本层面上了解商业规则✿★、商业惯例和商业态势✿★。法官可有意识地通过阅读商业经典书籍✿★、关注财经法律媒体✿★、新媒体公众号✿★、参与行业交流✿★、自学必要的财会知识等方式获得相关商业认知✿★，在成为法律专家的同时✿★，成为商业方面的杂家✿★。特别应强调的是✿★，商人的智慧无穷无尽✿★，商人对自己的商业模式✿★、行为选择总是最了解的✿★。法官应注意在案件审理中用心体察商业设计之后的精巧用心✿★，耐心听取当事人意见✿★，把当事人当成老师✿★，从他们身上汲取商业知识✿★，用他们的力量帮助自己作出妥当的裁判✿★。

　　3．推广商事调解员✿★、商事陪审员制度✿★。基于法官中立性以及培养模式的现实考虑✿★，让法官到商海中历练来获取商业经验的做法并不具有可行性✿★，而通过引入商事调解员✿★、商事陪审员的方式✿★，也可以缓解法官商业经验方面的不足✿★。商事调解员更擅长从商业角度去思考法律纠纷✿★，他们比法官更了解商业社会的真实运作情况✿★，更容易接近当事人的利益底线✿★，更能抓住纠纷实质而运用商业手段解决法律问题✿★。如北京市海淀区人民法院曾推出商事特约调解员制度✿★，尝试用商人智慧解决商事纠纷✿★，用商业逻辑化解商界矛盾✿★，成功调解了不少案件✿★。[19]另外✿★，引入具有商业经验的人民陪审员参与调解和庭审活动✿★，也可在一定程度上弥补法官缺少商业经验的短板✿★。

　　4．充分发挥专家辅助人作用✿★。在涉及新商业模式✿★、新技术领域的案件中✿★，法官可通过要求当事人提供专家辅助人参加庭审公海赌赌船710✿★、提供商业意见等方式✿★，以此疏通法官了解商业逻辑✿★、竞争态势的渠道公海赌赌船710✿★，避免发生裁判违反商业逻辑✿★、不具有可行性的情况✿★。

　　商事审判思维作为法官审理案件时思维层面的指导✿★，要落到实处✿★，必须以具体法律规范为抓手✿★，通过当事人找法✿★、法官释法的路径✿★，最终完成法律的适用✿★。这个过程可分为寻找法条——解释法条——选定裁判方案三个步骤✿★。由于法律的不确定性✿★，法官可能面对多个不同效果的选择✿★，这时就需要借助法律解释✿★、经济分析等方法✿★，来预测✿★、检验裁判结果的社会接受度✿★，进而作出最优选择✿★，以化解商业逻辑与法律逻辑的冲突✿★。

　　1．寻找法律规范中可容纳商事审判思维的不确定概念和原则✿★。这一找法的过程✿★，一般是通过当事人提供据以主张权利的法条来开始的✿★，然后法官结合具体案情判断当事人找到的法条是否可以适用于本案✿★。在法律条文中经常存在一些不确定的概念和法律原则✿★，如“合同目的”“提供”“诚实信用”“公共利益”等✿★，这些概念和原则为法官进行法律解释✿★、化解商业逻辑与法律逻辑之间的冲突提供了必要空间✿★，可以有效地容纳商事审判思维✿★。法官的首要工作是找到这些法条中可供解释✿★、分析的概念和原则✿★，以此为突破点展开思考（见图3）✿★。

　　2．妥当选择解释方法✿★，侧重实质性而非形式化解释✿★。法律非经解释无法适用✿★。法官面对鲜活的社会生活与相对滞后的成文法之间的矛盾✿★，必须有一定的能动性✿★，通过解释法律的方式✿★，对立法者无法预见的法律漏洞进行必要填补和价值判断✿★，创造性地进行法律适用✿★。只有这样才能化解社会矛盾✿★，实现社会治理目标✿★。法律条文可能会表述不清✿★、存在歧义✿★，但司法者必须做“聪明法律人”✿★，选择妥当的解释方法来解决纠纷✿★。在进行解释的过程中存在多种不同的解释方法✿★，选择不同的解释方法得出的结果可能截然不同✿★，进而会对社会生活产生不同的作用✿★，并在未来的社会演进中对应不同的社会生活秩序✿★。裁判并非严格依循一套形式化的学说来展开✿★，就足以实现和维系良好的社会公共生活秩序和私人生活空间✿★。[20]尽管不同解释方法难言对错✿★，但法律解释的目的导向✿★，究其根本是要求解释者对有效规范作出尽可能合乎正当规范的解释✿★。[21]商事审判中✿★，法官需要充分考虑不同解释方法导致的不同社会效果✿★，在多种可能的解释方案中选择更具正当性✿★、更合乎商业逻辑的方案✿★。以第二个案例为例✿★，一审法官选择了探究著作权本质✿★、实质性解释“提供”的解释路径✿★，而二审法院采用文义解释方法进行信息网络传播权的界定✿★，以技术标准代替法律标准作出裁判✿★。笔者认为✿★，盲目坚持文牍主义✿★、形式化的释法理念✿★，会对权利人的利益带来巨大损失[22]✿★。法官在面临解释方法的选择时✿★，偏重于实质化思考似乎更为妥当✿★，这样可以创造性地解决法律滞后性问题✿★，恢复失衡的利益格局✿★，更好地发挥裁判指引的作用✿★。

　　3．合理运用经济分析方法考察判决的社会效果✿★。由于牵涉利益的广泛性✿★、影响的巨大性✿★，法官在裁判与商事活动密切相关的案件时✿★，通常不得不考虑和预测裁判结果对社会产生的影响✿★，因此✿★，在适用法律时考虑法律以外的合理因素✿★，拓宽思考的层面✿★，从而使得法官认定事实进行裁判的工作从简单的适用法律向具有一定预测未来作用的立法工作扩展✿★。”[23]法官在选择裁判方案时✿★，常会自觉不自觉地运用经济分析方法对裁判效果进行预测✿★，考察自己的裁判结果能否在整体上带来社会福利的增加✿★，并以此来检验裁判结果的妥当性✿★。如在第二起案件中✿★，一审法官认为✿★，如对盗链行为不加制止✿★，会导致越来越多的网站选择非法盗链的方式✿★，最终破坏视频正版化进程✿★，产生劣币驱逐良币的效果✿★；而如认定侵权✿★，则既可保护权利人利益✿★，促进视频正版进程的顺利推进✿★。法官最终选择了能取得良好社会效果的解释方案✿★。而在新型不正当竞争案件的审理中✿★，经济分析的方法更是帮助法官检验裁判妥当性的重要分析工具✿★。

　　在审理新类型商事案件时✿★，有时法官怀有雄心壮志✿★，在判决书中洋洋洒洒地阐述个人意见✿★，意图提出具有标准性✿★、原则性的规则✿★，以一劳永逸地解决新商业模式✿★、新技术带来的问题✿★，但商业活动复杂多变✿★，技术发展日新月异✿★，很多新问题是法官有限的理性无法预测到的✿★。由于法官学养✿★、视野方面的局限性✿★，进行立法✿★、学理上的抽象也并非法官的长项✿★，意图通过对已发生的有限案例进行理论上的高度概括✿★、抽象而给出具有普适性的原则✿★，可能会因样本不足✿★、问题暴露不够✿★、视野局限✿★、理性不足等原因✿★，挂一漏万而不具有周延性✿★、普适性✿★。这时裁判文书中提出的原则常常无法适用于不断发生的新变化✿★，反而会徒增困扰✿★，带来不必要的束缚或冲击✿★。法院的本职工作是定分止争✿★，司法更适于基于个案情况的个性化解决方案✿★，因此✿★，法官对创制一般性规则不可有心为之✿★，应进行自我约束✿★，尽量避免在裁判文书中给出一般性论断✿★。[24]法官对新技术✿★、新商业模式引发的新问题✿★，应更多着眼于个案的特点论述判决的可行性✿★、合理性✿★，而非贸然提出普适性的法律原则✿★。有意识地将原则性问题留给立法和理论界来解决✿★，亦是司法谦抑的应有之意✿★。（作者单位✿★：阿里巴巴集团）

　　[1]参见（2014）海民初字第15008号民事判决书✿★；（2015）京知民终字第557号民事判决书✿★。

　　[2] 罗振宇✿★：“关于正在变化的商业逻辑 我有十个推论”✿★，载2016年4月25日搜狐财经综合报道✿★。

　　[3] [比]佩雷尔曼✿★：《正义✿★、法律和辩论》✿★，D.Reidel 出版公司1980年版✿★，第140页✿★。转引自沈宗灵✿★：“佩雷尔曼德‘新修辞学’法律思想”✿★，载1983年第5期《法学研究》✿★。

　　[7] 雷磊✿★：“什么是法律逻辑——乌尔里希·克卢格《法律逻辑》介评”✿★，载《政法论坛》2016年第1期✿★。

　　[12] 王珉✿★：“经营决策与司法审查的边界——域外商业判断规则的价值选择及制度启示”✿★，载《云南大学学报法学版》2013年第5期✿★。

　　[14]孔祥俊✿★：《知识产权保护的新思维——知识产权司法前沿问题》✿★，中国法制出版社2013年版✿★，第239页✿★。

　　[15] 黄武双✿★、刘建臣✿★：“中美屏蔽网页广告行为法律规制比较”✿★，载《竞争政策研究》2015年第7期✿★。

　　[16] 许玉镇✿★：“试论比例原则在我国法律体系中的定位”✿★，载《法制与社会发展》2003年第1期✿★。

　　[19]彭波✿★：“用商人智慧解决商事纠纷用商业逻辑化解商界矛盾”✿★，载2013年2月20日《人民日报》✿★。

　　[22]杨勇✿★：“从控制角度看信息网络传播权定义的是与非（下）”✿★，载《知识产权》2017年第2期✿★。公海✿★，公海赌赌船官网710app✿★。商业展览公海赌赌船官网✿★。手持工具✿★，欢迎公海来到赌船710✿★。